La Segunda Oportunidad legislada en Europa es en favor de los ciudadanos (1)
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Los españoles estamos apañados barrunta tormenta. Como casi siempre y en casi en todo estamos a la cola de los países de la Unión Europea, (UE) que van bien. La mágica solución para equipararnos son menos salarios y más precariedad en todo: que suban los impuestos y que bajen las prestaciones sociales. La decisión política que nos llega de la UE es aceptada sin rechistar por los del bipartidismo, que les importa un huevo la población, lo que les preocupa es responder con presteza a la voz de su amo: la oligarquía. La banca desde siempre ha comido aparte en el franquismo y continuó así en el simulacro de transición democrática, hasta ostentar el mando del país. Poco han importado que los gobiernos sean de derecha, izquierda o centro. Ver: El clan de la Dehesilla …→ Sigue leyendo . Nos hemos distanciado tanto de nuestros vecinos que se hace necesario ver lo que ocurre cuando la insolvencia de los particulares se pone de manifiesto. Atención al dato: solo España, Grecia y Bulgaria no regulan la insolvencia de los ciudadanos en sus legislaciones y ha tenido que ser el demonio del Fondo Monetario Internacional (FMI) quien recomendó, hace un año, al gobierno
¿Qué es la ley de la segunda oportunidad?
Comisión de sobreendeudamiento de particulares (Commission de surendettement des particuliers)
Conceptos
- Sobreendeudamiento: imposibilidad manifiesta del deudor de buena fe (persona física) de afrontar las deudas no profesionales. Excluye a autónomos y personas jurídicas (atendidos por procedimientos concursales diferenciados y similares a los de España).
- Buena fe. Existe cierta controversia conceptual entre: a) idea subjetiva de presunto estado de ignorancia del deudor frente al acreedor Vs. b) lealtad de comportamiento del deudor (más acorde a nuestro Derecho)
Procedimiento
Conciliación (règlement amiable). El deudor solicita al Banco de Francia la intervención de una Comisión creada ad hoc para el examen del sobreendeudamiento (Commission de surendettement des particuliers) formada por representantes del Estado, del Banco de Francia, de la Hacienda Pública, de asociaciones bancarias y de consumidores y usuarios. Tras el estudio de la petición del deudor y la elaboración de un balance por la Comisión se propone un plan de viabilidad, que caso de ser aceptado por los acreedores pondrá fin al procedimiento. El secretario de esta comisión es siempre un funcionario del Banco de Francia, y es esa institución la que soporta toda la tarea de control de regularidad formal de las solicitudes de procedimiento. Los funcionarios del Banco de Francia que asumen la secretaría están en estrecho contacto con las administraciones, organismos y asociaciones competentes en materia de ayuda social; también requieren, la ayuda de trabajadores sociales para el tratamiento de aquellas solicitudes de procedimiento que presenten un acusado carácter social. La petición y mera admisión a trámite no paraliza por sí los procedimientos de ejecución que estuvieran abiertos pero, tanto la Commission como el mismo deudor, en caso de urgencia, pueden solicitar del juez que adopte medidas de suspensión.
Intervención Judicial (redressement judiciare civil). Si no funciona el trámite conciliador, el juzgado (Tribunal d´Instance), previa instrucción del correspondiente procedimiento y dotado de amplias facultades, articula las medidas de saneamiento de la situación del deudor. Estas medidas, dependiendo de cada caso concreto, pueden afectar a las condiciones de los créditos, aplicándose moratorias en los pagos u otras medidas que posibiliten al deudor hacer frente a su quiebra sin poner en peligro los mínimos vitales de subsistencia. Más información: http://www.commissionsurendettement.fr
La figura del mediador de deudas. Regulación amistosa y regulación judicial
Conceptos y procedimientos Se cuenta con la figura y servicios del Mediador de Deudas nombrado por el juez para el caso concreto (si no hay acuerdo sobre el mediador, pueden ejercer las funciones el secretario judicial o incluso un notario si así lo determina el juez). Pueden ejercer esta mediación de deudas los abogados, los procuradores de los tribunales, los notarios y las autoridades públicas o privadas concertadas. Los criterios para la determinación de los servicios de mediación se establecen por las regiones mediante Decreto. Así, por ejemplo, en la Región Wallona sólo se autoriza a cumplir funciones de mediación de deudas a las instituciones que contraten, al menos, a un jurista y a un trabajador social con experiencia profesional en el sector al menos de tres años o, en todo caso, que haya seguido una formación específica. Estos servicios median entre los acreedores y el deudor con dificultades de solvencia, proponiendo un plan y controlando el comportamiento presupuestario del deudor, y también intervienen en el procedimiento de arreglo colectivo de deudas. Como en el caso francés se establecen dos posibilidades:
Regulación amistosa: a iniciativa del deudor o por orden del órgano judicial para una búsqueda de solución pactada.
Regulación judicial: se otorga al juez la facultad de establecer un proyecto de viabilidad económica limitado a un plazo máximo de cinco años y cuyo acatamiento resulta imperativo tanto para el deudor como para sus acreedores.
Es facultativo del juez establecer medidas como: – El escalonamiento del pago de deudas en principal, intereses y gastos. – La reducción de los tipos de interés convencionales pactados a tipos de interés legales. – La suspensión, mientras dure el plan de regulación judicial (máximo de 5 años), del efecto de garantías reales, sin que esta medida pueda poner en peligro los alimentos, lo mismo que la suspensión de los efectos de cesiones de crédito. – La remisión de deudas total o parcial de los intereses moratorios, indemnizaciones y gastos. Las medidas judiciales se subordinan al cumplimiento por el deudor de actos propios dirigidos a facilitar o garantizar el pago de la deuda, así como a la abstención del deudor de actos que agraven su insolvencia. Una vez finalizada la ejecución del Plan de Regulación (ya fuera amistoso o judicial), los acreedores tienen un plazo de 5 años para solicitar al juez la revocación de las actuaciones si se acreditara que el deudor hubiera actuado en fraude de sus derechos (p.ej. ocultación), pudiendo actuar sobre sus bienes. Más información: http://www.observatoire-credit.be
Procedimiento de insolvencia del deudor (verbraucherinsolvenzverfahren) y Liberación de la deuda resultante (restschuldbefreiung). El modelo alemán, junto al modelo francés, constituye la otra gran alternativa europea de tratamiento de la cuestión.
Conceptos
- La norma alemana (Insolvenzordnung) procura la tutela de las economías domésticas, obviando la causa generadora de la situación de sobreendeudamiento.
- Sobreendeudamiento Se extiende a toda aquélla persona física que no puede afrontar sus deudas y que, o bien no ejercite actividad económica liberal, o que incluso desarrollándola no pueda considerarse significativa por no estar dotada de organización empresarial (ej. autónomos o profesionales liberales independientes)
Procedimiento. Estos procedimientos se componen de tres fases. En la primera se invita al deudor a que voluntariamente acuda a uno de los centros de asesoramiento para los deudores que existen en Alemania. Sólo una vez que no se ha llegado a un acuerdo a través de este mecanismo, lo que debe ser debidamente justificado por el centro mediador oficial, se pasa al procedimiento tutelado por los tribunales. El objetivo de estos centros es llegar a hacer un balance de la situación financiera del deudor con el propósito de elaborar un plan para el futuro y liberar a los juzgados de esta tarea. Si falla este paso, se debe acudir a lo que determine un tribunal. Este tribunal, basándose en la labor realizada previamente por el centro asesor, intenta mediar en la búsqueda de un acuerdo consensuado con los acreedores mediante el establecimiento de un plan. En caso de lograrse, el plan, que adquiere fuerza de ejecución forzosa, se impone al deudor, dándose por concluido el procedimiento en esta fase. No obstante, si los acreedores rechazan el plan propuesto, se da inicio al procedimiento de insolvencia del consumidor.
Procedimiento de insolvencia del deudor (Verbraucherinsolvenzverfahren)Procedimiento abreviado cuyo impulso inicial puede corresponder tanto al acreedor como al propio deudor, siempre que éste haya procurado un arreglo extrajudicial en los seis meses precedentes a su solicitud. Presentado por el deudor un plan de liquidación de deudas, oídos los acreedores e instruido el tribunal, puede alcanzarse un acuerdo entre las partes que ponga fin al litigio. De lo contrario se procederá a la incoación definitiva del procedimiento de insolvencia.
Abierto el procedimiento de insolvencia, podrá solicitarse por el deudor la liberación del resto de la deuda (Restschuldbefreiung). Tras la observancia de un período buena conducta bajo la tutela de un fiduciario, que alcanza los tres años (inicialmente eran 7, luego el plazo fue reducido a 5), cabe la posibilidad de la liberación de la deuda resultante mediante auto judicial motivado. Más información: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_inso/index.html
Concurso privado (Privatkonkurs) e intervención judicial
Conceptos Se trata de una variante del modelo alemán, optándose inicialmente por un sistema de concurso privado (Privatkonkurs), si bien en este caso es solo aplicable a personas físicas ajenas a la actividad mercantil. El sistema austriaco, de carácter judicial, se configura como un procedimiento subsidiario del arreglo conciliador entre las partes. Se exige la voluntad acreditada del deudor de haber procurado un acuerdo con sus acreedores. Una vez constatada la imposibilidad de solución extrajudicial, el concurso privado despliega tres posibles actuaciones configuradas como remedios progresivos para la satisfacción de la deuda.
Procedimientos. a) Suspensión forzosa de pagos (Zwangsausgleich). Incoado a instancia del deudor, requiere el beneplácito de la mayoría de los acreedores que representen al menos la mitad del pasivo y la conformidad del tribunal. La suspensión de pagos lleva implícita el compromiso del consumidor de abonar en un período no superior a cinco años el 30% de sus deudas. b) Plan de pago con ejecución patrimonial (Vermögens-verwertung und Zahlungsplang). Evaluada la situación patrimonial del deudor y constatado en su balance el pasivo inasumible de modo inmediato, se procede a la ejecución patrimonial del deudor, con la salvaguarda de unos límites, aceptándose por los acreedores mayoritarios un plan de pago proyectado sobre los futuros ingresos del consumidor. Este plan requiere la conformidad judicial. c) procedimiento de liquidación (Abschöpfungsverfahren). Frustrados los anteriores procedimientos, al deudor le cabe la postrera posibilidad de solicitar judicialmente la incoación del procedimiento de liquidación, una vez conste ya ejecutado su patrimonio. Iniciado el procedimiento, el consumidor queda obligado durante un período de siete años a procurarse una actividad económica que le permita, obviando un mínimo de subsistencia, entregar a un fiduciario judicial sus ingresos. Si el deudor es capaz de sanear la mitad de su pasivo en el plazo de tres años o el 10% en el plazo de siete podrá obtener la liberación del resto de la deuda. Más información: http://www.privatkonkurs.at
Saneamiento de deudas (Gaeldssanering)
El Derecho concursal danés, permite también a las personas sobreendeudadas (personas físicas sin actividad empresarial) acudir al denominado procedimiento de saneamiento de deudas (Gaeldssanering).
Puede solicitar la apertura de este procedimiento aquel deudor persona física, no empresario, que se halle en una situación desesperada, atendiendo al volumen de sus deudas y a sus perspectivas de futuro (determinadas por la edad y por la situación familiar y profesional del deudor) en lo que se refiere a la esperanza de poder cumplir sus obligaciones en los próximos años. Interpuesta la solicitud, el tribunal debe pronunciarse sobre su admisibilidad. El plan presentado por el deudor, sólo será aceptado por el tribunal cuando se considere razonable, teniendo en cuenta las circunstancias personales del deudor y de la deuda, tales como: – la motivación del deudor (no se admitirá, por ejemplo, la solicitud del deudor si es manifiesto que continuará endeudándose o no tiene el propósito de buscar trabajo) – la antigüedad de la deuda. – el origen de la deuda y las circunstancias en la que ha sido contraída. – los pagos anteriores. – el comportamiento del deudor durante el procedimiento. Si en el deudor o en su solicitud no concurren los requisitos dispuestos en la Ley o el tribunal no considera razonable el plan propuesto, la demanda será inadmitida.
La admisión de la solicitud, en su caso, se hace pública y se remite a todos los acreedores, produciendo los siguientes efectos: a) se suspende toda ejecución individual sobre el patrimonio del deudor (pero no la que ataña a sus codeudores o fiadores) b) la admisión de la solicitud y el contenido del plan no afectan a los acreedores asegurados mediante garantía c) el deudor no sufre desposesión ninguna y continúa por sí mismo en la administración de su patrimonio; sin embargo, para cualquier transacción importante deberá solicitar la opinión del síndico nombrado por el tribunal.
Seguidamente el tribunal designará un síndico que se encargará de precisar la situación del deudor y del plan propuesto. Sólo después de oír a los acreedores, el tribunal se pronunciará sobre el plan. Para la aprobación del plan no está obligado el tribunal a respetar la opinión de los acreedores, y puede modificar el contenido del plan propuesto, pero sólo en beneficio de aquéllos. La aprobación del plan implica la novación de toda la deuda del solicitante, de tal manera que, si el deudor lo cumple en sus propios términos, desaparece toda responsabilidad adicional por las deudas aún insatisfechas. Si el deudor dispone de ingresos por trabajo, el plan le impondrá la obligación de pagar parcialmente sus deudas durante un cierto tiempo, generalmente cinco años.
Si el deudor es un parado o un jubilado, podrá obtener el perdón de sus deudas sin realizar pago ninguno. El plan no afecta a los acreedores asegurados con garantías. Sin embargo, sí puede el tribunal ordenar al deudor, por ejemplo, que venda un inmueble con el fin de reembolsar anticipadamente un crédito hipotecario. En el caso de que el deudor no respete el plan, los acreedores pueden solicitar el cumplimiento forzoso. Durante su desarrollo el plan puede ser modificado, pero sólo en beneficio del deudor a causa de cambios esenciales que afecten a su situación económica (p. ej., paro sobrevenido). Los acreedores sólo pueden solicitar la anulación del plan, cuando el incumplimiento por parte del deudor se revele inexcusable.
De la norma danesa destaca su especial sensibilidad hacia posibles situaciones calamitosas del deudor, dispensando una particular tutela hacia parados, jubilados con escasos recursos u otras situaciones de infortunio. Más información: http://www.domstol.dk/Selvbetjening/blanketter/gaeldssanering/Pages/default.aspx
La figura de la liberación de deudas varía en función del procedimiento de insolvencia en que el que se halle inmerso el deudor. Las personas físicas pueden verse sometidas al procedimiento concursal, que es de aplicación general, y se rige en virtud de lo dispuesto en la Ley Concursal 120/2004; o solicitar la apertura del procedimiento de liquidación de deudas de la Ley 57/1993, que sólo está abierto a personas físicas.
En el primer caso, el concurso no libera al deudor de sus deudas, puesto que seguirá siendo responsable de las que no se satisfagan durante el procedimiento, frente a lo que ocurre en el procedimiento de liquidación de deudas del particular en el que, por el contrario, se permite que el deudor quede liberado de las deudas que excedan su capacidad de pago. En el procedimiento de liquidación de deudas del particular se elabora un programa de pago para el deudor, adecuado a su capacidad real de pago, con una duración general de cinco años, tras el cual el particular se ve liberado de su responsabilidad de pagar el resto de deudas pendientes, siempre que cumpla con las obligaciones derivadas del calendario de pago.
La Insolvency Act, de 1986, dispone con qué carácter previo a la declaración de insolvencia las personas jurídicas y físicas pueden establecer convenios formales con sus acreedores, con el fin de aceptar una cantidad inferior a la deuda total. Estos acuerdos son vinculantes jurídicamente para todos los acreedores a los que se les haya comunicado.
Asimismo, las personas jurídicas y físicas pueden establecer convenios informales con sus acreedores para aceptar una cantidad inferior a la totalidad de la deuda; estos acuerdos no son jurídicamente vinculantes. El procedimiento de insolvencia de las personas físicas supone la realización y distribución de los activos de una persona y generalmente el cese de toda actividad. En el caso de los particulares corresponde a un órgano jurisdiccional declarar la bankruptcy a instancia de un acreedor o del propio deudor. El juez está facultado para declarar a una persona en bankruptcy, que es un procedimiento judicial mediante el que un órgano jurisdiccional declara a una persona física en concurso de acreedores. La declaración de concurso se envía al Registrador territorial (Chief Land Registrar) y se publica en un periódico apropiado y en la London Gazette. Tras la apertura del procedimiento la propiedad de los activos del concursado se transfiere automáticamente al trustee, y los concursados tienen un deber legal de cooperación y de proporcionar información.
La Segunda Oportunidad: Fresh Start (Bankruptcy Code) En Estados Unidos existe uno de los ordenamientos jurídicos que mayor accesibilidad permite al particular sobreendeudado para alcanzar una solución a su situación de insolvencia.
Conceptos La filosofía subyacente en la normativa norteamericana es la concesión de una segunda oportunidad o un nuevo comienzo (fresh start) al deudor honesto que hubiere tenido la mala fortuna de verse sumido en una situación de endeudamiento excesivo. En realidad se busca que el riesgo de ruina no sea un factor que desincentive la actividad económica e inversora. Ello se logra a través del denominado discharge, que permite a los deudores honestos, liberarse, tras un periodo de seis años, de parte de su obligación de pago de determinadas deudas, impidiendo su reclamación por los acreedores. Para el otorgamiento o reconocimiento del discharge, se exige que el deudor lo sea de buena fe, lo que destierra a aquéllos que, entre otras conductas fraudulentas, hubieren falseado su solicitud de quiebra o hubieran intentado previamente alzar sus bienes en perjuicio de acreedores.
Procedimiento Dentro de la regulación general concursal estadounidense construida tradicionalmente a través del Título 11 del United States Code, conocido como United States Bankruptcy Code, su capítulo 13 se dedica de modo específico al ajuste del deudor individual con ingresos regulares. De este modo, se reserva un procedimiento singular para personas físicas cuyas deudas no superen los 250.000$ en el caso de deudas ligadas a créditos no garantizados o hasta 750.000$ si estos hubieran sido otorgados al amparo de alguna garantía singular, correspondiendo su impulso únicamente a instancias de la persona física sobreendeudada. El deudor ha de someter una propuesta al comisario (trustee), estableciendo un plan de pago íntegro para sus créditos garantizado y un tratamiento no discriminatorio para los restantes créditos ordinarios, si bien el plan no requiere la conformidad de los acreedores, bastando el beneplácito del tribunal tras la apreciación de la buena fe del deudor. Tras el cumplimiento del plan de pagos previsto, el deudor quedará liberado de las deudas restantes. La norma estadounidense fija una serie de límites para la liberación del deudor, por considerarlos de interés superior (ej. alimentos y manutención de menores, deudas contraídas de modo fraudulento o indemnizaciones derivadas de lesiones provocadas por el deudor).