COMO DECIAMOS AYER…

Jose Manuel Novoa, dejo colocados los cimientos de muchos asuntos, de muchos temas que por sus características y por su importancia, eran o podían ser motivo de estudio e investigación, para sacar a la luz, todo aquello que pudiera ser calificado como abuso, engaño o estafa. El campo, lamentablemente era y es, amplio y abonado. La corrupción y el engaño, acompañado de la manipulación y la desinformación es constante y permanente. Uno de estos asuntos es el que trataremos de exponer/informar en este primer y posteriores capítulos que tratan sobre AVALISTAS/AVALES/FIADORES/FIANZA

CAPITULO 4.-

La responsabilidad hipotecaria y los avalistas: un enfoque matemático

El contrato de fianza solidaria presenta una deliberada y total ausencia de signos matemáticos y de lógica matemática. Y resulta sumamente curioso que siendo el negocio subyacente de naturaleza monetaria y fungible, se prescinda de todo símbolo matemático.

El orden y la solidaridad: el silencio

El sistema registral español se “asienta” en la inscripción y en el orden. El primero que inscribe un título tiene preferencia sobre el siguiente. Es muy sencillo e intuitivo: si compras algo, lo anotas en el registro y así nadie puede volver a comprarlo y discutirte tu propiedad.

Las escrituras públicas tienen también un “orden” prefijado. Son algo parecido al lenguaje en el que primero se sitúa el sujeto, luego el verbo y el predicado (salvo el eusquera, de ahí su fracaso).

Pues bien, ese mismo orden (que por sí mismo constituye un signo) que tanto gusta a los fedatarios y juristas, es totalmente destruido con el orden de los elementos de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y avalista.

Llegados a este punto, vamos a abordar la problemática desde un punto de vista original, desde un punto de vista matemático. Y es que, si queremos hablar con propiedad, hagámoslo.

El moderno derecho civil no es un derecho de obligaciones de hacer o no hacer, es un derecho mercantilizado en el que todo se reduce a dinero y más si estamos hablando de préstamos o de seguros. Hoy en día ya nadie pide prestaciones….. todo se materializa en dinero.

Por consiguiente, se puede cuantificar perfectamente toda la parrafada que suelta el notario en su protocolo y dicha cuantificación debe seguir unas reglas matemáticas básicas. Abordemos, por consiguiente, las operaciones que afectan a una escritura de préstamo hipotecario.

En primer lugar, en un préstamo con garantía hipotecaria y aval hipotecario existen 3 contratos con tres obligaciones:

• –       Contrato de préstamo (A): 100.000 euros
• –       Obligaciones accesorias (intereses…. Gastos): 20.000 euros
• –       Responsabilidad hipotecaria (A-bis):120.000 euros
• –       Contrato de garantía hipotecaria: (B): 120.000 euros
• –       Valor de mercado de la garantía (C)=: 120.000 euros
• –       Contrato de aval (D): ¿??? Indeterminado??

En este esquema, tenemos que la cantidad teórica por la que debería responder el avalista sería:

D= B-C = 0,00 euros.

En operaciones aritméticas simples las sumas y multiplicaciones tienen propiedades conmutativas, es decir, “el orden de los sumandos o factores no altera el producto”.

Sin embargo el factor “C” en esta operación es una resta y, por consiguiente, no se cumple la propiedad conmutativa.

En la medida en que se pacte la “solidaridad” en la cláusula de fianza, la letra “D” pasa a la primera posición:

D = B = 120.000

Como se puede deducir es evidente que, B ≠ B-C, es decir 120.000 ≠ 0,00

Podemos afirmar que nunca jamás nadie en este país ha firmado nunca un “aval hipotecario”. Los avales no existen en escrituras de préstamo con garantía hipotecaria. Los avales son contratos asociados a efectos de comercio.

Las entidades lo que presentan son obligaciones “solidarias” en las que subrepticiamente alteran el orden natural de elementos dinerarios, de forma totalmente sustancial ya que no se trata de elementos que tengan propiedades conmutativas.

La solidaridad y el Derecho Romano

Los de los “libros” (Lacruces, Albadalejos, Picazos,….) suelen comenzar sus disquisiciones con el derecho romano…. Sus planteamientos parten de una sacralización total de los códigos romanos y de sus figuras jurídicas.

A sangre y a fuego, así diría yo que se enseña derecho en este país con el tema de la “solidaridad. Lo primero que se estudia de las obligaciones es su carácter solidario o mancomunado.

En este asunto se torna de nuevo el silencio, esta vez en nuestro código civil y nuestros profesores civilistas que se limitan a clasificar los tipos de obligaciones y a describir cada clase.

La mercantilización de nuestro código civil está cuidadosamente diseñada. Obsérvese que el código civil no tiene preámbulo alguno; únicamente los iluminados señores notarios y registradores tienen acceso a lo que se discutió en las labores de codificación allá por el siglo XIX. Claro, el populacho no está a la altura de tan elevadas mentes.

De nuevo, el marcado silencio. Alguien tendrá que explicar la remisión a las reglas de solidaridad que hace nuestro código civil. Y es que además, la remisión de la fianza solidaria a las reglas de la solidaridad que realiza el código civil no puede obviar el hecho que la esencia de la fianza es un contrato que representa una obligación condicional y no pura:

“Artículo 1822.- Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste

Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección 4.ª, capítulo III, título I, de este libro.”

Leyendo estos dos párrafos, pienso en Novoa. Me imagino leyendo él en voz alta los párrafos y pensando lo que verdaderamente significan. Todavía recuerdo cuando leyó que el abogado de turno de oficio podía ser designado por el demandado y no necesariamente por el Colegio de Abogados de turno….

La técnica legislativa utilizada por el legislador en este caso es muy parecida a la que utiliza la Unión Europea en sus tochos. Algún avezado lector quizás conozca la normativa “Vaselina I”, “Vaselina II”,……. en la que resulta de aplicación, entre otros, el Reglamento 575/2013, que parece escrito por Groucho Marx.

Bien, en este caso, curiosamente la fianza solidaria nos remite a una sección en la que se establece, con carácter general, que las obligaciones son mancomunadas y no solidarias (art 1137). Sólo habrá lugar a esto (solidaridad) cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.

“Artículo 1137.

La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.”

En primer lugar, destaca que el artículo 1137 habla de las reglas cuando existe más de un deudor y más de un acreedor. Pensemos un poco en este asunto.

¿Acaso el “avalista” firma como prestatario? ¿Es un deudor de la obligación principal?

Obsérvese que el artículo 1822 habla de que el fiador:

“se obligare solidariamente con el deudor principal”

Obsérvese que el artículo 1822 no dice:

“afiance solidariamente al deudor principal”

Si el “fiador” se obliga junto al deudor principal, deja de ser fiador para ser deudor principal. Y es que afianzar no es lo mismo que obligarse.

Para que exista solidaridad el “fiador” debe obligarse solidariamente y no “afianzar solidariamente”. Para ello, el “fiador” debe aparecer al principio de las escrituras y no al final de las mismas. Y es que tal como se ha expuesto en las “propiedades conmutativas” del apartado anterior, el orden de los factores sí altera el producto.

La remisión efectuada por el artículo 1822 del código civil constituye un signo de “ostensión” de quienes ostentosamente se creen los más sabios. Algo así como “ya sabes lo que es una obligación solidaria…..” o, parafraseando a varios jueces:

“Cualquier persona con un conocimiento medio (es decir, que no sea un ignorante), sabe lo que es una fianza”….. sólo le falta decir…. ¡¡¡¡pedazo de gilipollas….!!!!

Y es que cualquiera que lea el artículo 1822 y vea que hace referencia a las obligaciones solidarias probablemente pare de leer ahí.

Se hace uso exactamente de la misma ostensión cuando los profesores de derecho explican en la carrera la “obligación solidaria”, dando a entender que en principio todas las obligaciones son solidarias.

Aquí me imagino a José Manuel cogiendo el código civil y diciendo:

– “¿Verdad que aquí dice que La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma.”

Lo realmente relevante es que la solidaridad en la fianza es una característica totalmente incompatible con el contrato de fianza. El contrato de fianza es un contrato cuya esencia es la subsidiariedad, es un contrato en el que las obligaciones no son “puras” sino condicionales: la fianza es una obligación que garantiza el cumplimiento “en el caso de que el obligado no cumpla”.

Siendo esto así, la pretendida solidaridad de los fiadores es nula por cuanto contraviene lo dispuesto en los artículos 1113 a 1115 del código civil… y la lógica matemática.

“Artículo 1113.

Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren.”

Primero debe haber incumplimiento, segundo entra en juego la hipoteca y solamente en tercer lugar se va contra el fiador.

Y es que teniendo en cuenta estas vicisitudes, cuando las entidades imponen la renuncia a la excusión y división están contraviniendo el artículo 1115:

Artículo 1115.

“Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula.”

Javier Divar me engañó y me mintió como a un bellaco. Tengo anotadas sus palabras:

“No se puede soplar y sorber al mismo tiempo” “No se puede ser registrador de la propiedad de izquierdas”

Después de leer a Balluguera (no sé cómo no le matan sus colegas) ¿Cómo que no? Claro que hay registradores de izquierdas. Y también el mundo jurídico sopla y sorbe al mismo tiempo.

¿Qué es si no un “aval solidario? ¿Acaso no es soplar y sorber al mismo tiempo?

De nuevo, en el caso de los “avales solidarios”, tenemos que existe un lenguaje pervertido, unos signos cuyo significado no se transmite a los civiles a través del diálogo, a través de la reflexión o a través del pensamiento.

El concepto impuesto como uso jurídico del aval solidario no sólo ha sido transmitido sino también impuesto a través de la ostensión, a través de la grandilocuencia y a través de las publicaciones doctrinales.

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