El Banco de España se reafirma que los bancos no son dueños de las hipotecas que reclaman en los juzgados

Los bancos tienen que hacer malabares para continuar con los procedimientos ejecutivos hipotecarios una vez que se ha popularizado, entre abogados y jueces, que no son dueños de los préstamos y créditos con garantía hipotecaria que reclaman en los juzgados. Una vez se agotaron los ahorros de los depositantes las cajas de ahorro no podían aumentar capital, para obtener recursos dinerarios, ya que no tenían socios que lo aportaran, tenían que obtener (el capital) a fuerza de acumular beneficios. Los bancos si podían ampliar capital, lo hacían a través de destinar beneficios e incrementar las reservas y por ampliaciones directas. No obstante, a este desarrollo vegetativo (lo que el negocio iba dando de si) ambas instituciones “doparon” su crecimiento a través del “chute” que le proporcionaba la titulización. Quizás será mejor que aproveche la definición y método sobre la titulización que proporciona en una carta remitida en respuesta a una consulta reciente al Banco de España. En uno de sus párrafos dice así: “Dicho esto, le indicamos que mediante el proceso financiero de titulízación se transforman unos activos generalmente ilíquidos (derechos de crédito procedentes del pago de créditos o préstamos) en títulos o valores negociables, mediante la cesión en bloque de dichos títulos hipotecarios a un fondo de titulización, que, a su vez, emite unos bonos de titulización para su colocación entre inversores. De esta manera, las entidades transmiten todos o parte de sus riesgos de crédito para obtener nueva financiación con la que seguir desarrollando su negocio sin necesidad de acudir a otras vías, como ampliaciones de capital”. Quizás falta decir que los bancos cobran, de los inversores, estos bonos de titulización al 100% del saldo vivo pendiente al contado.  

Ahora vuelvo sobre el contenido de esta carta, pero antes, les remito a una anterior petición de consulta formulada por el abogado Oscar Viera. Ver: https://ataquealpoder.wordpress.com/2015/04/25/el-banco-de-espana-confirma-que-los-bancos-no-son-duenos-de-las-hipotecas-que-reclaman-en-los-juzgados/

Antes de continuar se hace necesario puntualizar que si el contenido de la información que transmite el Banco de España fuera a favor de los bancos sería de obligado cumplimiento y de inmediato. Es decir, sin rodeos, las reclamaciones, por la mala práctica bancaria, que se presentan en el Banco de España no obligan a la entidad financiera a rectificar o complacer al reclamante. Nada que afecte al sistema bancario tiene carácter imperativo.  Por lo contrario, la consulta por muy categórica que esta sea y por mucha trascendencia que pueda tener para muchos, queda circunscrita a una dimensión particular que no afecta a la entidad. Así consta en la contestación facilitada por el Banco de España publicada y difundida, en abril del 2015, por Ataquealpoder. En el tercer párrafo, de la carta, consta lo siguiente: “De conformidad con la Ley 19/1992, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, la titulación de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración”. Es definitivo, queda despejada la duda: si el banco titulizó el préstamo hipotecario (lo vendió en el mercado financiero) deja de ser acreedor del mismo.

Una nueva carta dirigida al Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, en esta ocasión por el abogado Andrés Luís Giordana, la respuesta del Director del Departamento, Fernando Tejada (el mismo de la carta anterior) ya no es tan categórica (así y todo hay que reconocer que la ciudadanía le debe un respeto a este funcionario, sin duda, valiente) dice lo siguiente: “De acuerdo con el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, el emisor del título hipotecario (cedente) conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. Asimismo, establece que «la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31». Nos remite al artículo 31 del R.D. 716/2009. Facultades del titular, que dejo transcrito a continuación al que he añadido unos comentarios en letra cursiva para distinguirlo del texto legislativo. Veamos estas aclaraciones que no cambia para nada los argumentos sostenidos en la primera carta, es más, creo que los complica y endurece. Vamos por ello.

Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

Se trata, por lo subrayado, que son los titulares de las participaciones, es decir, los que tienen en sus manos los bonos emitidos ( y cobrados al 100%) por el banco.

1. a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

Definición de compeler: Obligar a alguien, con fuerza o por autoridad, a que haga lo que no quiere.

1. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

Queda claro que “el emisor” (el banco) actúa en nombre y representación de los titulares de las participaciones (los bonistas)

1. c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

Queda claro quien es quien y quien representa a quien.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

1. d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

Más de lo mismo, el participe (el bonista) es la parte “dominante”

En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida.

¡Atención! Aquí está la madre del cordero: si el (cedente) el banco no inicia el procedimiento ejecutivo una vez que el deudor ha dejado de pagar, según la letra c) o bien si se paraliza el procedimiento, según la letra d) y además de la documentación acreditativa exigida es necesaria el título original de la participación. Esta es una condición indispensable y sin embargo imposible de cumplir.

Es evidente que corresponde al cedente (el banco) la ejecución hipotecaria, no obstante, lo hace en representación del participe (el bonista) prueba de ello se expone en los puntos c) y d) ¿Por qué el banco no se presenta en el ejecutivo hipotecario con poderes del participe? Por dos razones, la primera porque se pondría en duda que es el dueño de la deuda o más bien, que no lo es. En segundo lugar, el participe no le puede otorgar poder alguno ya que el lio en que se sostiene, en este país, la titulización lo hace una condición imposible. Una vez que se han agrupado todos los préstamos (heterogéneos) con garantía hipotecaria en una emisión y se trocean en participaciones hipotecarias (homogéneas, todas de valor de 100.000€) los préstamos se “desmaterializan” y entran a formar una parte alícuota del bono o participación. Dicho de otra manera: No existe una relación bono / hipoteca, quien tiene un bono en sus manos tiene una parte tan pequeña sobre un préstamo en ejecución que no le acredita propiedad ninguna.

¿Cómo es posible que se haya llegado a esta incongruencia? El legislador ya tuvo en cuenta esta circunstancia y estableció que en cada emisión se nombrará a un comisario (así se le llama) que representará al sindicato de bonistas, con el fin de dar voz a quien pudiera negociar las incidencias que se puedan presentar en la restructuración de la deuda de los “hipotecados”. Esta figura de representación, a los bancos y a las cajas de ahorro, les pareció un estorbo que alguien pudiera representar a los bonistas y lo eliminaron de la faz de la Tierra ¿De que forma? No lo nombraron y se adjudicaron la interlocución con el deudor. Muerto el perro, muerta la rabia. La previsión era que la morosidad hipotecaria no llegará a alcanzar el 1%, algo minoritario que pasaría desapercibido. Se equivocaron, la morosidad sobrepasó el 20% con la necesidad de renegociar las deudas sobre el capital pendiente y se encontraron sin el interlocutor que se habían cargado en representación del sindicato de bonistas. Aquí está el lio: a rio revuelto, ganancia de pescadores. Que cada uno lo interprete a su buen entender. Por mucho que se esfuerce el Director del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, los bancos no son dueños de los préstamos y créditos con garantía hipotecaria que reclaman en los juzgados.

Texto completo de la carta – respuesta Ref.Expediente: C-201700743 Madrid, 11 de junio de 2017

En contestación a su escrito del día 5 de mayo de 2017, le informarnos de que la finalidad de este canal de consultas del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones es la de atender dudas y consultas relativas a cuestiones de interés general sobre los derechos de los usuarios de servicios financieros en materia de transparencia y buenas prácticas bancarias.

Dicho esto, le indicamos que mediante el proceso financiero de titulízación se transforman unos activos generalmente ilíquidos (derechos de crédito procedentes del pago de créditos o préstamos) en títulos o valores negociables, mediante la cesión en bloque de dichos títulos hipotecarios a un fondo de titulización, que, a su vez, emite unos bonos de titulización para su colocación entre inversores. De esta manera, las entidades transmiten todos o parte de sus riesgos de crédito para obtener nueva financiación con la que seguir desarrollando su negocio sin necesidad de acudir a otras vías, como ampliaciones de capital.

De acuerdo con el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, el emisor del título hipotecario (cedente) conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. Asimismo, establece que «la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31».

En todo caso, le informamos de que desde el punto de vista de este Departamento, la titulización del crédito hipotecario no exime a la entidad financiera de su obligación de cumplimiento de la normativa de transparencia y protección de la clientela bancaria. ni de las buenas prácticas y usos financieros.

Gracias por utilizar nuestro servicio de consultas. Esperamos que nuestra respuesta le haya sido de utilidad.

EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO.